律师在并购项目中的作用_北京东财律师事务所

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律师在并购项目中的作用

时间:2012-03-30

并购方式，已经愈来愈成为企业实现规模、技术、市场急速扩张的一种高效便捷方式。对企业而言，并购既是一种商业手法，更是一种法律行为。具体体现在并购方案的合法化、并购风险的考虑和规避、冗长的谈判过程、复杂并购协议的起草和修改、并购法律手续办理等等环节。因此在国外，律师的法律服务几乎出现在所有企业并购的案例中。而在国内，近年了各方也认识到了并购的专业性和复杂性，律师更多的出现在了各种类型的并购案例中。对于各并购项目的合法、规范和高效的实施和完成，起到了积极的推进作用。

一、并购的类型

从不同的角度，可以将并购分为不同类型。比如：

1．收购方对国内上市公司的要约收购和协议收购；

2．外国投资者对国内企业的股权并购和资产并购；

3．中国企业到境外实施跨国股权收购和资产收购；

4．采用吸收合并或者新设合并完成的并购；

5．结合企业分立完成的并购；

6．对国内有限责任公司、股份有限公司的收购，以及对国内国有企业、集体所有制企业、股份合作制企业、事业法人单位、社团法人单位的收购；

7．对特定领域的权益并购，比如通过收购获取高速公路、桥梁、隧道等的运营权，通过收购获取供水、污水处理、电站等公用事业的特许经营权等，通过收购获取一般商业领域对品牌的特许经营权等；

8．其他分类。

需说明的是，上述分类的意义，在于界定不同的并购案例中，其参与方的主体不同，适用的法律不同，需履行的报批、核准、备案、信息披露的手续不同，并购的程序不同、对并购交易双方的法律风险不同。

二、律师为并购项目提供法律服务的流程和基本内容

律师在并购项目中提供法律服务的基本流程和内容大体一致，但针对不同类型的并购，其具体程序和侧重有所差异。对于一个大型、复杂、客户要求律师参与程度较高的并购案例，律师代表收购方提供法律服务的流程和基本内容如下：

1．协助策划并购方案；

2．提供并购项目涉及的产业、国有资产管理、上市公司监管、反垄断、公司法等领域的法律、法规、政策信息，对并购方案的合法性进行论证和修订；

3．在第2项基础上，对并购程序和需签署的合同框架提出建议；

4．参与初期谈判，起草确立双方谈判地位的框架协议。

5．对拟收购的公司（以下简称目标公司）、卖方等进行法律尽职调查；

6．向客户提交尽职调查报告，指出调查中发现的法律问题，分析其可能影响并购成败以及给收购方导致的风险，提出解决方案；

7．代表收购方参与并购谈判；

8．起草并购相关的合同等法律文件；

9．应客户要求为并购的合法性出具法律意见书；

10．协助办理并购相关审批、备案、登记手续；

11．监督并购的依约履行，并对履行中出现的争议、纠纷提出解决方案，或应客户委托代理争议的诉讼、仲裁；

12．其他客户要求提供的服务。

三、律师在并购各环节中发挥的“发现风险、防范风险”的重要作用

笔者多年来参与了数十起各种类型的并购实务，深深体会律师在并购项目中可以发挥多方面的作用，扮演不同的角色。但律师在任何一项并购中所扮演的最重要角色和发挥的作用，则是为客户“发现风险”、进而为客户“防范风险”。结合以上概括的基本流程和总结以往多项并购案例，现主要以律师代表收购方的立场，具体分析如下：

1．并购初期的风险分析和风险防范

在并购初期，交易双方进行了有限的接触，收购方此时除判断该项并购在商业上的价值以外，急需决策并购在法律上的可行性和风险。这时律师应当根据了解的概况，尽快向客户呈交并购可行性的法律分析意见，包括并购的法律方式、行业准入、外商投资的产业限制、审批风险等等。此阶段律师的水准，体现在不仅应向客户全面分析、披露所有可能存在法律风险的环节，更应当向客户推荐解决、降低风险的办法和方案。

比如笔者在代理某项外国投资者并购国内企业的案例中，拟收购标的是股份公司的发起人股份，且未满三年的禁售期。但客户从商业角度急欲推进收购进程，掌控前述股份的相关权益。在此情况下，笔者没有简单否定并购应立即终止，而是为客户出具了以下几点意见：

（1）首先指出立即收购将违反三年禁售期法律规定的风险；

（2）其次，向客户介绍了目前国内较多采用的股份托管的方式，可以间接实现客户某些商业目的，并分析了在股份托管模式项下的法律风险；

（3）同客户探讨了签署附条件、附期限生效的股份转让合同的可行性、利弊及其风险，并建议通过设定较大金额的随意解除合同的违约责任条款，来加大合同对对方的实际约束力；

（4）在向相关政府部门咨询后，建议实施股份质押，以增加拟收购股份的防火墙，也向客户指出了股份质押可能面临无效的法律风险；

（5）针对客户提出的具体商业目标，同客户探讨了交易双方签署对拟收购股份的认购权（call option）协议、出让权（put option）协议的可行性和意义，并起草了多稿复杂的认购权协议、出让权协议，等等。

2．在并购谈判初期签署框架协议

通常我们会建议客户在并购谈判的初期，交易各方签署一份框架协议。其内容和和意义如下：

（1）确立谈判各方的法律地位；

（2）明确双方对收购已经达成的商业条款意向；

（3）争取获取收购方对收购标的的排他性的谈判地位；

（4）确定双方的保密义务；

（5）有时根据需要，收购方需要向对方支付一笔诚意金，以获取对方同意收购方可以立即进行尽职调查，此时应明确诚意金的法律性质和未来的处理；

（6）确定工作时间表、步骤和各自负责完成的事项；

（7）确定双方谈判小组成员和中介机构成员，以及各自职责，等等。

3．重视对并购项目合同架构的整体设计

一宗大型的跨国并购，会有众多的关联问题在并购方案中一并考虑，比如包括技术转让、技术使用、设备使用、设备升级、品牌使用、市场划分等专项问题。如在2003年中国10大并购案例－柯达收购乐凯项目中，外方律师最初提议合同架构为一加二，即一份框架协议，一份股份转让的主协议，一份技术许可协议。经过分析后，认为过于简单的合同框架，不利于保护乐凯方面的利益，因此建议将合同框架进行细化。经过谈判，最终签署了八份主协议和几十份附件，内容包括框架协议、两份股份转让协议、一份资产转让协议，两份生产线提升协议、一份技术许可与转让协议，一份市场协议。这样全面的合同架构，可以清楚界定所有相关法律问题，有效保护双方的利益。

4．防范付款风险，为收购方尽量设计分期和附条件的付款方式

一项大型复杂的并购项目，其程序往往复杂冗长，影响并购成败的风险点也很多。因此，律师在参与项目的谈判以及起草合同的过程中，应当就有关收购方支付对价款或者投资款事项，尽量设计分期或者附条件的付款方式，以降低收购方的资金风险。

比较常见的方式有：根据签约、改组董事会管理层、报批、完成过户等程序为标志进行分期付款；或者根据政府审批完成、尽职调查报告满意、关联协议签署、双方权力机构（董事会、股东会等）批准等作为划付投资款的前置条件。等等

5．共管帐户的运用

并购项目中设置共管帐户往往适用于如下情形：

（1）并购初期收购方应对方要求先行支付一笔诚意金作谈判担保，但收购方要求对方不能擅自动用该诚意金；

（2）卖方担心在交易结束且政府审批和标的过户手续完成后买方违约不给付对价；但买方担心先支付卖方对价后，交易最终不能完成政府审批和过户手续、或者不能实现买方要求的其他条件，在此情况下，设置共管帐户是一个平衡双方风险的手段。等等

共管帐户的设置和使用方式如下：

（1）通常是以一方名义开户并提供公章，另一方持有人名章，以约束帐户的使用，只有双方共同签章才能使用帐户内资金。

（2）交易双方同监管银行签署三方帐户监管协议，银行见到协议约定的条件成就时（如变更后的营业执照、变更后的相关产权证等）即行放款。

（3）交易双方同双方认可的律师事务所、公证处等机构签署资金监管协议，买方将交易对价划至前述机构，前述机构见到协议约定的条件成就时向卖方付款。等等。

6．回购条款的运用

在一些特定的并购项目中，有时需要设置回购条款来降低买方在已经支付款项后的风险。比如在笔者代理的众多公用事业、基础设施等并购项目中，考虑到项目的商业利益建立在政府对公共资源（水、电等）的合理定价，或者保证某路桥收费的足够期限，或者在一定地域和时间内必须保证某项特许权的唯一性等，这时我们通常建议收购方在协议中设置回购条款，明确当协议约定的情形出现后，卖方将承担回购资产、项目、股权的义务，并约定回购的价格。但需注意的是，前述回购条款是否有效，需要律师根据项目的具体情况精心设计，或者向客户进行明示。

7．如何防范并购过渡期间目标公司资产、财务、业务状况稳定性的风险

对于收购方而言，在并购交易最终完成且收购方取得对目标公司的实际控制前（简称过渡期间），存在着一个不可忽视的阶段性风险；即过渡期间卖方或者目标公司管理层恶意损毁公司的资产、财务状况、业务等，毁损的具体手段包括低价出售公司优良资产、高价购买设备、不正常的银行贷款、提供对外担保、放弃债权、转移客户、撕毁订单、恶意违约等等。前述风险如果忽视或者防范不当，在收购方接受目标公司后，将为此付出巨大代价。

防范此类风险的措施包括并不限于：

（1）在并购主协议中，约定过渡期间卖方以及目标公司禁止、限制的行为；

（2）卖方对前述禁止、限制行为提供担保，一旦发生将承担赔偿的违约责任；

（3）在收购方支付首期款后，即派出人员加入到目标公司的董事层和管理层，实时监控目标公司的经营行为。等等

8．并购开始后重视对目标公司决策权和管理权的实际控制问题

很多并购案例中，收购方要求实现相对或者绝对控股权。这不仅在股权比例上应有所体现，更要在收购方对目标公司董事会成员和管理层班子的调整上实际体现，否则可能面临虽持有多数股权、但并不实际掌握对公司的控制权的风险。此类风险的案例，在笔者以往代理的有关并购的纠纷案件中时有出现。
这类风险的突出显现，主要集中在类似收购银行、证券公司、信托公司的并购案例中，收购方以分步收购方式，实现并购后对目标公司的控制权。在以往的项目代理中，我们尽量将每一个收购步骤中，卖方应当保证相应的董事会改选结果，以及对管理层班子的调整，否则卖方将承担相应的违约责任；以至于逐步实现收购方更换了目标公司的董事长、总经理和财务总监，以及在董事会席位中占有绝大多数。如果某些项目除交易双方外，还存在促成交易的财务顾问第三方，我们也会建议客户在财务顾问协议中，将财务顾问促成董事会和管理层调整目标的实现，作为支付某期财务顾问费的前置条件。

9．注意防范未经披露的债务风险

笔者代理的收购某上市公司项目中，在收购完成后发现，上市公司尚有原未披露的几起小额诉讼，总负债金额达人民币700万元。由于在原并购协议的承诺与保障条款以及违约责任条款中，明确约定了如果出现了未经披露的其他负债，卖方将承担全部损失。目前律师正同对方交涉赔偿事宜，对方也不得不认可其赔偿责任。因此，在并购协议中有效预见可能发生的或然负债，并明确责任承担，可以有效地降低收购方承担未经披露债务的风险。

10．职工安置和保险问题

在并购国有企业项目中，往往会涉及到职工安置、补缴保险费的问题。作为并购方不应忽略这一问题，并注意职工安置方案应当取得当地政府的认可，补缴保险费的金额和方案应当得到当地劳动和社会保障部门的认可，职工安置后应当彻底同收购的目标公司隔断劳动关系和人事关系。

11．重视税务负担的筹划

税务筹划已经越来越得到中国并购项目的重视。同样一宗并购项目，不同的税务筹划方案，可能导致的交易成本差异可高达上千万元。律师在这一问题上，应当配合会计师或者专业的税务筹划机构，协助设计税务筹划方案并论证其合法性。

比如在某并购项目中，卖方出售股权后如果直接收取对价款，将面临巨额的所得税成本。经研究后变更方案如下：交易双方各用其名下公司的股权进行换股，买方得到其需要的目标公司的股权，卖方得到买方换股公司名下可用的资产，这样避免了高额的税收。

12．妥善约定争议的管辖

无论是外国投资者并购国内企业，还是国内企业间的并购，交易各方都越来越重视管辖条款，以杜绝和减少地方保护主义的危害。在并购项目中管辖约定通常可以有如下不同方式：

（1）在跨国并购中，通常约定仲裁管辖。比如约定中国国际经济贸易与仲裁委员会作为仲裁管辖机构。外方作为收购方时，有时也约定香港、新加坡、伦敦、瑞典等外国、地区的仲裁机构。

（2）当交易一方处于强势地位时，约定发生纠纷时由该方所在地人民法院管辖。

（3）当交易对方没有律师参与谈判时，有时可以利用对方法律知识的不足，以“合同签订地法院管辖”、“合同履行地法院管辖”等看似公平的条款，实现发生争议时在有利于自己一方的法院管辖。

（4）当双方对管辖问题争执不下时，可以不约定管辖条款，也可以约定发生争议时，以原告或者被告所在地法院管辖。

综上，律师在并购项目中，可以发挥重要的“发现风险、防范风险”的作用。限于篇幅，我们不可能在此一一概括或者深入探讨。但这一问题的提出，一方面提示并购各方在并购交易中应当充分重视律师在风险揭示和防范中不可替代的重要作用；另一方面，更为我们广大从事并购法律服务的专业律师，提出了更高的职业素养要求，包括：

（1）更加丰富地掌握相关最新的法律法规，

（2）熟悉各个行业、各个类型并购的特点，

（3）结合并购的商业特性，敏锐领悟客户在并购中的个性要求，熟练把握并购各环节的风险，巧妙设计风险防范或者风险平衡的方案，

（4）练就起草复杂并购协议的基本功，等等。